La CONSOB si occupa da tempo della protezione degli investitori al dettaglio tramite Interneta a cui viene offerto l’acquisto di Bitcoin e criptovalute. In effetti, le criptovalute sono ancora considerate una classe di attività rischiosa, a causa della loro estrema volatilità e opacità. Sebbene le criptovalute non rientrino nella definizione di Strumenti Finanziari prevista dalla MiFID II e recepita nella legislazione italiana, possono essere considerate Prodotti Finanziari, che sono definiti nel Codice dei Mercati dei Capitali (Testo Unico della Finanza, o “TUF”) come qualsiasi tipo di investimento finanziario diverso dagli strumenti finanziari.
La CONSOB negli anni ha chiarito tale nozione, affermando che per poter considerare un investimento finanziario un Prodotto Finanziario deve essere superato un triplice test: (1) devono essere erogati fondi; (2) vi è una promessa o almeno un’aspettativa di ritorno finanziario; e (3) l’investitore rilevante si assume un rischio direttamente connesso ai fondi’ distribuzione. Se una criptovaluta dovesse superare tale test, sarebbe considerata un Prodotto Finanziario e sarebbe soggetta alle normative finanziarie nazionali come stabilito nel TUF.
In particolare: (a) ai sensi dell’articolo 94 del TUF, una bozza di prospetto dovrà essere depositata presso la Consob e ottenerne l’approvazione prima che la sua versione definitiva sia pubblicata e le relative criptovalute siano offerte alla clientela italiana; e (b) devono essere soddisfatti i requisiti per le offerte a distanza. Naturalmente, tali obblighi si attivano solo se i Prodotti Finanziari sono offerti a potenziali clienti italiani. A questo proposito, tipicamente la CONSOB considera i crypto asset destinati a clienti italiani quando vengono offerti attraverso un sito web in lingua italiana; tuttavia, in alcune recenti decisioni, l’organismo di vigilanza finanziaria sembra aver preso una posizione più dura, sostenendo che un’offerta era indirizzata a clienti italiani semplicemente perché il proprietario del sito web non aveva adottato alcuna misura attiva per impedire ai clienti italiani di accettare l’offerta. In questo contesto, tuttavia, la Corte di Cassazione italiana (sentenza n. 26897 del 25 settembre 2020) ha aggiunto ulteriore incertezza, in quanto ha condannato a severe sanzioni penali alcuni soggetti per aver venduto Bitcoin sul web a scopo di investimento. Infatti, la Corte Suprema ha ritenuto che, date le modalità e il contesto in cui i Bitcoin sono stati promossi, avrebbero dovuto essere considerati e autorizzati come Strumenti Finanziari.
La regolamentazione degli exchange in Italia
Come sono regolamentati gli exchange sul suolo italiano? Secondo la bozza del progetto, gli emittenti di criptovalute (scopri quali sono i migliori) possono scegliere di offrire criptovalute attraverso piattaforme autorizzate, che, almeno inizialmente, potrebbero coincidere con quelle che offrono servizi di equity crowdfunding ai sensi del regolamento CONSOB di riferimento. L’idea era quella di incentivare i promotori a lanciare ICO attraverso ad hoc “piattaforme per l’offerta di criptovalute” esentandoli dal prospetto e dalle norme sulle offerte a distanza.
Allo stesso tempo, i clienti sarebbero più disposti ad acquistaree crypto asset offerti attraverso tali piattaforme regolamentate dalla CONSOB.
A gennaio 2020 la Consob ha pubblicato i commenti pervenuti – principalmente da istituzioni finanziarie, università e studi legali – che ha affrontato una serie di tematiche, dalle definizioni di DLT e blockchain che nel documento di consultazione sembravano coincidere, alle misure di sicurezza che i gestori della piattaforma ICO dovrebbero adottare. Il COVID-19 ha generalmente rallentato l’azione del governo al di fuori delle misure urgenti per superare la pandemia e la CONSOB non ha ancora portato a termine il suo piano per regolamentare le ICO. Ti potrebbe interessare: come fare per il pagamento delle tasse con le criptovalute in Italia.
La regolamentazione della vendita di Bitcoin e delle criptovalute in Italia
Dato il quadro generale sopra esposto, negli ultimi anni la CONSOB ha più volte sanzionato le offerte iniziali di monete (“ICO”) per violazione della legge italiana.
La Consob, infatti, ha evidenziato che, a seconda delle caratteristiche dei relativi crypto asset, possono o meno rientrare nella definizione di Prodotti Finanziari. Infatti, mentre i token di pagamento in genere non sono prodotti finanziari e i token di sicurezza lo sono, i cosiddetti token di utilità costituiscono un’area grigia che deve essere valutata caso per caso. Ad esempio, i token di utilità spesso sembrano autorizzare solo il detentore del token a ricevere un prodotto o servizio in futuro, ma il detentore del token può anche intendere l’acquisto del token come un investimento, sperando, infatti, che i servizi futuri o le merci si apprezzeranno nel tempo, determinando di conseguenza un apprezzamento della sottostante “utilità” gettone. In tal caso, quello che a prima vista può sembrare un token di utilità, a un’ulteriore analisi potrebbe rivelarsi un token di investimento. Allo stesso modo, alcuni token di pagamento possono essere acquistati come strumento di investimento speculativo alla luce della loro elevata volatilità.
Tuttavia, la Consob si è presto accorta che regolamentare le ICO in tal modo sulla base di un’analisi ad hoc delle caratteristiche dei token da emettere non garantisce il livello di certezza legale e regolamentare necessario promuovere le ICO come un modo tradizionale per finanziare nuove iniziative imprenditoriali.
Inoltre, nel 2019, la Consob ha avviato una consultazione pubblica sulla regolamentazione ICO in Italia. Nella consultazione, la Consob ha illustrato una bozza di regolamento ICO da applicare ai crypto asset che rientrano nella definizione di Prodotti Finanziari del TUF con esclusione di quegli asset che, in quanto Strumenti Finanziari, rientrano nel campo di applicazione della MiFID II e quindi non può essere regolamentato su base nazionale.
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